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晟典實務‖金融合同強制執行公證的相關問題探析

發布時間:2019-06-11來源:廣東晟典律師事務所

作者:王永敬、廖素芳

筆者按】隨著防范金融風險及深化金融改革的推進,金融合同辦理強制執行公證、公證債權文書強制執行作為重要的司法工具,具備高效、便捷的優勢,深受眾多金融機構的青睞,在防范金融風險領域發揮著重要的作用。證券公司、銀行、信托公司等金融機構在包括股票質押式回購業務、股權及股票收益權轉讓業務、金融貸款等各項金融領域交易中,傾向于要求企業配合辦理強制執行公證。

2018年以來隨著經濟下行,企業違約事件劇增,金融機構按照業務交易中原設定的強制執行公證條款,向公證機關申請出具強制執行證書并向法院申請強制執行,公證債權文書執行情況激增。然而,由于相關法律規定少,實踐中強制執行證書的申請、執行及與訴訟程序的選擇引發了諸多問題。若運用好強制執行公證,將使得債權的實現事半功倍;若運用不佳,則亦有可能不僅無法實現債權,還有可能因此反受其累。

有鑒于此,筆者團隊根據所服務的多個涉及辦理強制執行公證文書項目、代理的多宗涉及強制執行公證案件的經驗,立足于法律實務,梳理金融機構在強制執行公證行權路徑、申請強制執行證書、強制執行的流程、依據及補救措施等,并從若干角度深入解析。

一、強制執行公證的優勢

由于根據《民事訴訟法》第二百三十八條關于“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”之規定,通過對金融合同預先辦理強制執行公證,當資金融入方作為債務人出現不履行、不能履行或不適當、不完全履行相關協議項下義務等違約情形時,資金融出方作為債權人有權按照金融合同關于強制執行公證的條款安排向公證機關申請執行證書,向有管轄權的人民法院申請強制執行,而無須經過訴訟程序。強制執行公證具有預防性、特定性與強制性等特點,深受眾多金融機構的青睞。

隨著金融機構發行金融產品的不斷創新,強制執行公證已由原適用于簡單債權債務關系的金融借貸爭議,開始緊隨市場步伐應用于股票質押式回購業務、股權及股票收益權轉讓業務以及涉及回購義務的明股實債交易等復雜金融業務中,然而這些金融領域新產品爭議能否依法適用強制執行公證程序及如何依法適用,為本文論述之重點。

二、可辦理強制執行公證之債權文書范圍

(一)可辦理強制執行公證之債權文書范圍的具體規定

1.《公證法》(2017年修正)的相關概括規定

《公證法》第三十七條規定:“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不適當的,債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款規定的債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。”

2.最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知(司發通[2000]107號,以下簡稱“107號通知”)的具體細化

107號通知第一條對公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備的條件規定如下:“(一)債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容;(二)債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義;(三)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時,債務人愿意接受依法強制執行的承諾。”  

107號通知第二條對公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍規定如下:“(一)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權文書;(三)各種借據、欠單;(四)還款(物)協議;(五)以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;(六)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。”

3.《關于充分發揮公證書的強制執行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》(司發通〔2017〕76號,以下簡稱“76號通知”)的擴大適用

最高人民法院、司法部和中國銀監會聯合發布的76號通知明確,為進一步加強金融風險防控,充分發揮公證作為預防性法律制度的作用,提高銀行業金融機構金融債權實現效率,降低金融債權實現成本,有效提高銀行業金融機構防控風險的水平,需銀行業金融機構經營業務中進一步發揮公證書的強制執行效力。

76號通知第一條規定,公證機構可以對銀行業金融機構運營中所簽署的符合《公證法》第37條規定的以下債權文書賦予強制執行效力:“(一)各類融資合同,包括各類授信合同,借款合同、委托貸款合同、信托貸款合同等各類貸款合同,票據承兌協議等各類票據融資合同,融資租賃合同,保理合同,開立信用證合同,信用卡融資合同(包括信用卡合約及各類分期付款合同)等;(二)債務重組合同、還款合同、還款承諾等;(三)各類擔保合同、保函;(四)符合本通知第二條規定條件的其他債權文書。”

(二)特定金融產品交易合同能否辦理強制執行公證

近幾年,證券公司、信托機構、保險公司及銀行等金融機構嵌套、結構化金融產品大量涌現,其中包括股票質押式回購交易業務、股權及股票收益權轉讓業務以及涉及回購義務的明股實債交易等金融業務。金融機構基于強制執行公證高效、強制性的優勢,選擇通過與公證機關進行持續、良好溝通,對創新金融產品的基礎交易合同辦理強制執行公證。根據筆者團隊服務多個涉及辦理強制執行公證文書項目、代理多宗涉及強制執行公證案件的經驗,部分適應市場發展的公證機關選擇向金融機構提供出具強制執行證書服務,部分保守型公證機關選擇不辦理此類涉及創新金融產品的強制執行公證文書,主要原因在于對上述法律規定、通知中可賦予強制執行效力的債權文書之范圍、條件的理解、適用上存在差異。

筆者認為,以股票質押式回購交易業務為例,其指符合條件的資金融入方以所持有的股票或其他證券質押,向符合條件的資金融出方融入資金,并約定在未來返還資金、解除質押的交易。股票質押式回購交易業務的融入方與融出方在交易協議等業務文本通常會對違約處置流程進行特殊規定,在出現質押股票低于最低線、跌破平倉線融入方未補倉或補足保證金等違約情形時,融出方有權啟動違約處置流程,處置質押股票,該類交易業務的風險提示書均會明確提示投資有風險。

筆者根據代理的多宗涉及股票質押式回購交易糾紛案件的經驗,不少交易文本中涉及融出方及其管理人在融入方出現違約時的救濟方式首先是對質押標的股票按照協議約定進行處置,并就處置所得價款優先受償,不足以清償欠款時僅就不足清償部分向融入方追償之表述。融入方與融出方對于條款的理解存在嚴重差異。此外,在部分股票質押式回購交易業務的基礎上,融入方與融出方進行了多重安排,如融出方將股票質押式回購業務項下涉及的收益權進行轉讓,約定融出方收益權轉讓且融入方指定第三方必須支付轉讓價款的特定觸發條件,并將股票質押式回購交易業務協議與收益權轉讓協議等辦理強制執行公證。

筆者認為,根據前述提及的公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備的條件之一“債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義”,股票質押式回購交易項下涉及的并非明確的債權債務關系,融入方通常對簽訂各格式合同文本并非無疑義。股票質押式回購交易實質是基于股票價值與風險轉移為基礎的交易,即:融入方將標的股票的價值與風險轉由融出方控制,融出方將資金轉移給融入方使用。因此,回購交易項下的股票價值下跌風險最終是由融出方及其管理人管理與控制。交易協議中明確約定了出現特殊情形時由管理人以處置股票方式控制風險。由此,筆者認為股票質押式回購交易業務文本、進行雙重安排的相應收益權轉讓合同能否根據《公證法》、107號通知、76號通知等辦理強制執行公證,存在較大爭議。

在長江證券(上海)資產管理有限公司與賈躍亭、甘薇證券回購合同糾紛一審((2017)鄂民初39號)中,賈躍亭提出的答辯觀點之一為“長證資管公司與賈躍亭之間進行的是股票質押式回購交易,根據深圳證券交易所頒布的《股票質押式回購交易及登記結算業務辦法(試行)(2017年修訂)》的相關規定,作為資金融出方的長證資管公司如果主張回購,首先應該采取的方式是在場內對質押股票進行處置,就處置股票所得的價款來清償本案所涉款項,在到期標的證券賣出凈額不足以償還債務的,長證資管公司才有權向賈躍亭繼續追償。”筆者根據代理的涉及多宗股票質押式回購合同糾紛的案件,認可該觀點。同時,筆者認為,基于該觀點及其他相類似業務文本約定的特殊狀況,股票質押式回購交易中法律關系不具備“債權債務關系明確”的條件。

此外,在筆者接觸的明股實債交易安排中,涉及特定回購股權、回購股權收益權觸發條件及支付股權回購款、股權收益權回購款,大部分公證機關不予辦理強制執行公證,但是極少部分公證機關選擇迎合市場,為融出方需求辦理強制執行公證,存在較大風險。筆者認為,若融出方與融入方最終出現爭議,在融出方希望通過申請執行證書進入執行程序時,融入方可通過向公證機關、法院主張該交易債權文書涉及違反法律強制性規定、債權債務關系不明確等,主張該類金融合同不屬于可辦理強制執行證書范圍,請求不予執行。

 三、公證債權文書強制執行與訴訟程序選擇之具體規定與實踐

(一)常規情形:公證債權文書強制執行優先于訴訟程序

1.《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》(法釋[2008]17號,以下簡稱“《17號批復》”)

《17號批復》規定:“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規定,經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤,人民法院裁定不予執行的,當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。”

2.《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》(法釋〔2014〕6號,以下簡稱“《6號規定》”)

《6號規定》司法解釋第三條規定:“當事人、公證事項的利害關系人對公證書所公證的民事權利義務有爭議的,可以依照公證法第四十條規定就該爭議向人民法院提起民事訴訟。當事人、公證事項的利害關系人對具有強制執行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院依法不予受理。但是,公證債權文書被人民法院裁定不予執行的除外。”

據此,《17號批復》與《6號規定》明確地排除了已辦理強制執行公證債權文書地訴訟管轄,債權人原則上不能就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向有管轄權的人民法院提起訴訟,而需基于已辦理強制執行公證的債權文書向公證機關申請出具執行證書,向有管轄權的法院申請強制執行。

(二)特殊情形:可提起訴訟

1.公證債權文書被人民法院裁定不予執行時

根據《17號批復》與《6號規定》,公證債權文書被人民法院裁定不予執行時,當事人、公證事項的利害關系人若對具有強制執行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議,可直接向人民法院提起民事訴訟。

2.公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符或經公證的債權文書具有法律規定的無效、可撤銷等情形

《關于公證債權文書執行若干問題的規定》(法釋[2018]18號,以下簡稱“《18號規定》”)關于可提起訴訟的規定在《17號批復》與《6號規定》基礎上進行了大幅的修改及放松。根據《18號規定》第二十四條之規定,有“公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符或經公證的債權文書具有法律規定的無效、可撤銷等情形”的,債權人、利害關系人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向有管轄權的人民法院提起訴訟。

3.公證機構決定不予出具執行證書

根據《18號規定》第八條的規定,在公證機關決定不予出具執行證書,當事人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向人民法院提起訴訟。

在筆者團隊代理的一宗案件中,在債務人出現違約情形時,債權人向公證機關申請出具執行證書,公證機關以多個理由拒絕向債權人出具執行證書,筆者團隊建議債權人要求公正機關出具相應的不予出具執行證書的函件,從而債權人可根據《18號規定》第八條之規定化解僵局。

4.原合同借款到期或違約,展期或針對違約新達成的補充協議等未辦理強制執行公證

《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》第四條規定:“符合《聯合通知》第二條規定未經公證的債權文書,當事人就履行過程中出現的爭議或者違約訂立新的協議,并就新的協議共同向公證機構申請辦理具有強制執行效力債權文書公證的,公證機構可以受理,但應當要求當事人提供原債權真實、合法的證明材料,并對證明材料采取適當的方式進行核實。”

如債權人與債務人對原貸款合同進行了變更但未重新辦理公證債權文書的,因債權基礎已經發生變化,貸款到期后債權人只能就展期后的債權向法院提起訴訟,無法持原公證債權文書再行申請執行證書。

5.當事人通過嗣后達成訴訟管轄合意等方式排除執行公證債權文書的限制

雖然《17號批復》與《6號規定》較為明確地排除了強制執行公證債權文書的訴訟管轄。但是,司法實踐中對于當事人能否直接就公證債權文書所涉債務糾紛提起訴訟問題的裁判思路及把握尺度并非如此絕對。

在(2014)民二終字第199號公報案例中,最高法院指出,“合同當事人的意思表示是賦予強制執行效力的公證債權文書強制執行效力的重要來源,當事人可以通過合意的方式約定直接申請強制執行的內容,法律亦不禁止當事人變更直接申請強制執行的內容,放棄對債權的特殊保障。”、“本案中,雖然涉案債權存在有強制執行效力的公證債權文書,但雙方后對部分利息又約定可以采取訴訟方式解決糾紛,是通過合意的方式變更了可以直接申請強制執行的內容”。

6.強制執行公證文書一方主體直接選擇訴訟,另一方未對法院受理問題提出異議

在長江證券(上海)資產管理有限公司與賈躍亭、甘薇證券回購合同糾紛一審判決書((2017)鄂民初39號)中,湖北省高級人民法院認為“上述規定(《17號批復》與《6號規定》第三條第二款規定)的目的是為了通過訴訟外的途徑更加快捷高效的處理當事人之間的民事爭議。本案賈躍亭在明知相關協議被公證機關賦予了強制執行效力的情況下,在答辯期內并未對本院受理本案提出異議,僅就本院是否具有管轄權提出異議,本院民事裁定書及最高人民法院(2018)最高法民轄終109號民事裁定書均確認了本院對本案具有管轄權。賈躍亭、甘薇在兩級法院長達一年多的審理時間內不對法院受理問題提出異議,表明賈躍亭、甘薇已默示接受了本院可對本案進行審理。賈躍亭、甘薇在本案一審開庭時對本院受理本案提議異議,與其前述行為不符,具有明顯通過程序問題拖延履行債務的故意,違背民事訴訟誠實信用原則。如本案按駁回起訴處理,既不利于快捷高效的解決糾紛,也與上述規定的目的相違背。故本院對賈躍亭、甘薇關于本院不能繼續審理本案的主張不予支持。”

筆者認為,湖北省高院的上述觀點是否符合《6號規定》,有待商榷。是否因債權人向法院立案隱瞞已辦理強制執行公證的事實、代理律師對強制執行公證優先于訴訟程序規定的不熟悉或法院立案時法院并未及時發現強制執行公證條款等多方面原因而導致債務人在庭審過程中才提出異議,筆者暫無法核實,但由此可見,在實踐中,公證債權文書并非絕對地排斥訴訟,債權人仍有在不同行權路徑間進行選擇的可能。

四、公證債權文書強制執行主要流程

(一)向公證機關申請執行證書的主要流程

1.債權人向公證機關提交申請資料

債權人需準備以下資料向原公證機關申請出具執行證書:

2.公證機關審查及詢問債務人

公證機關受理債權人提交的出具執行證書申請后,將審查債權人履行義務的事實、催收債務的情況,以及借款人、擔保人未履行全部或部分義務的事實。審查過程中,公證機關將采取信函、電話或當事人約定的其他方式詢問債務人對出具執行證書的異議和意見。如未能與債務人取得聯系、債務人未有效回復,或提出異議而沒有證據證明的,不影響公證機關出具執行證書。

3.公證機關出具執行證書

如前述事項審查無誤,或債務人向公證機關的回復不構成異議,公證機關將根據此前的債權文書出具執行證書。執行證書將記載截至出具之日(或經公證處認可的特定日期)已形成的債權金額和嗣后的計算公式、列明申請法院執行的期限、可供執行的財產線索等。

(二)向法院申請強制執行的主要流程

1.債權人向法院提交申請材料

債權人需準備以下資料,向被執行人住所地或被執行財產所在地的法院申請強制執行立案。

2.審查受理

收到執行申請后,法院會對案件進行初步審查,存在《關于公證債權文書執行若干問題的規定》(法釋[2018]18號,以下簡稱“《18號規定》”)第五條規定的情形之一的,法院將裁定不予受理,已經受理的,裁定駁回執行申請。

《18號規定》第五條規定的不符合受理條件的情形:(1)債權文書屬于不得經公證賦予強制執行效力的文書;(2)公證債權文書未載明債務人接受強制執行的承諾;(3)公證證詞載明的權利義務主體或者給付內容不明確;(4)債權人未提交執行證書;(5)其他不符合受理條件的情形。

債權人對不予受理、駁回執行申請裁定不服的,可以向上一級人民法院申請復議。申請復議期滿未申請復議,或者復議申請被駁回的,債權人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議向人民法院提起訴訟。

3.查封及處置被執行人財產

案件進入強制執行程序后,法院向被執行人發送執行通知書,要求被執行人報告財產,并根據被執行人報告財產、法院查詢及債權人提供財產線索的情況,開展查封、凍結及財產的處置工作。


結語】強制執行公證為證券公司、銀行、信托公司等金融機構提供了一條便捷、高效的債權實現路徑,同時,由于辦理強制執行公證的債權文書可不經訴訟、仲裁等爭議解決程序直接進入執行程序的特點,公證機關和法院對于公證債權文書及執行證書的審核標準日趨嚴格。為避免出現公證機關不出具執行證書、執行證書被法院裁定不予執行或引發其他不必要爭議,金融機構應在基礎交易的各金融合同中合理、合規設計強制執行公證條款,真正發揮強制執行公證的效率優勢。



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